Im Arbeitsstrafrecht lauern viele Risiken für kommunale Unternehmen
Jan-Maximilian Zeller ist Strafverteidiger und Fachanwalt für Strafrecht.
Bild: © Zeller
Arbeitsstrafrecht kann komplex sein. Sozial- und steuerrechtliche Regelungen sind zu beachten, Sorgfalts- und Aufsichtspflichten spielen eine Rolle. Verstöße können schwerwiegende Folgen haben und nicht nur Bußgelder nach sich ziehen.
Hier setzte ein Seminar des VKU-Personalnetzwerks an, bei dem Jan-Maximilian Zeller, Fachanwalt und Dozent für Strafrecht, über Risiken und Präventionsaspekte referierte. Dabei stellte sich heraus: Oft liegt der Teufel im Detail; insbesondere Auftragsketten können tückisch sein. Im Gespräch mit der ZfK fasst Zeller die wichtigsten Punkte zusammen.
Jan-Maximilian Zeller
ist Strafverteidiger und Fachanwalt für Strafrecht und unterhält in Köln eine eigene Kanzlei. Neben der Individualverteidigung liegt sein Fokus auf der strafrechtlichen Beratung und Vertretung von Unternehmen, inklusive der strafpräventiven Beratung. Zeller ist seit Jahren Lehrbeauftragter für Strafrecht an der Universität zu Köln.
Herr Zeller, ganz generell gesprochen: Was sind die größten Risiken im Kontext von Arbeitsstrafrecht, die gerade auch öffentliche Unternehmen betreffen können?
Es gibt natürlich eine Vielzahl an Risiken. Offensichtliche Problematiken gerade für öffentliche Unternehmen sind beispielsweise die Beschäftigung von Subunternehmern sowie Korruption (gegebenenfalls im Geschäftsverkehr).
Paragraf 299 des Strafgesetzbuches (StGB) besagt, dass es auch im geschäftlichen Verkehr Bestechlichkeit und Bestechung geben kann. Früher war das nur möglich, wenn Amtsträger involviert sind. Diese Strafnorm greift also bei korruptivem Verhalten in Zusammenhang mit nicht öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen.
Salopp gesagt, wenn jemand bestechlich ist, dann wirkt sich das negativ auf das Unternehmen oder die Körperschaft aus, für die die Person tätig ist. Bei "klassicher" Bestechung bezieht es sich auf denjenigen, der an den zu bestechenden Amtsträger herantritt, um diesem einen Vorteil für eine Dienstpflichtverletzung zu versprechen oder zu gewähren.
Klassische Korruption könnte etwa eine öffentlich-rechtlich organisierte städtische Wohnungsbaugesellschaft betreffen, die Aufträge an Dritte vergibt.
Ein Beispiel: Eine städtische Baugesellschaft errichtet einen Wohnungskomplex, bei dem die Grünanlagen angelegt werden müssen. Da denkt man vielleicht, dass der Auftrag auf den ersten Blick nicht so voluminös ist und man keine Ausschreibung machen muss. Womöglich gibt es Unternehmen, mit denen man privat verbunden ist, die dann den Auftrag erhalten, obwohl man es auf dem freien Markt billiger hätte einkaufen können. Wenn derjenige, der die Auftragsvergabe zu verantworten hat, womöglich noch Vorteile dafür erhält, wäre das ein klassischer Fall von Korruption.
Gibt es Maßstäbe, ab wann man rechtlich davon spricht, dass ein Vorteil gewährt wurde?
Ganz klar muss ein Vorteil angeboten oder gewährt worden sein. Wenn der eine dem anderen eine Dose Cola gekauft hat, wäre das wohl nicht genügend. Man kann natürlich nicht hundertprozentig mathematisch bestimmen, ab wann ein Vorteil so messbar ist, dass er motivationsbildend für eine Entscheidung war.
Theoretisch kann es aber schon genügen, wenn jemand eine Eintrittskarte zu einem Fußballspiel erhält oder zu einem luxuriösen Essen eingeladen wird.
"Bei der Entscheidung über die Auftragsvergabe sollte man zusätzlich ein Vier- oder Sechs-Augen-Prinzip einführen. Dann hat man schon gute Sicherheitsmaßnahmen implementiert."
Wie kann sich ein Unternehmen da konkret absichern?
Prinzipiell sollten immer mehrere Angebote eingeholt werden, mindestens zwei oder drei. Es sollte möglichst nie nur ein Angebot vorliegen. Bei der Entscheidung über die Auftragsvergabe sollte man zusätzlich ein Vier- oder Sechs-Augen-Prinzip einführen. Dann hat man schon gute Sicherheitsmaßnahmen implementiert.
Außerdem gibt es auch Aufträge, die über das Vergaberecht ausgeschrieben werden müssen. Aber auch das Vergaberecht ist kein Allheilmittel, denn trotz allem kann es zu wettbewerbsbeschränkenden Absprachen kommen.
Wenn es sozusagen ein abgekartetes Spiel ist und eine Ausschreibung so erfolgt, dass immer klar ist, dass ein bestimmter Bewerber nominiert wird, könnte das zum Beispiel den Straftatbestand nach Paragraf 298 StGB erfüllen.
Welche Risiken existieren mit Blick auf das Steuer- und Sozialstrafrecht?
Scheinselbstständigkeit ist hier ein gutes Beispiel. In einem normalen Beschäftigungsverhältnis ist es steuerrechtlich so, dass der Arbeitgeber die Lohnsteuer einbehalten muss und diese nicht an den Beschäftigten auszahlt, sondern sie direkt an den Fiskus abführt. Je mehr jemand verdient, desto höher ist natürlich auch die Lohnsteuer, denn beides steht in einem Abhängigkeitsverhältnis.
Beauftragt man eine bestimmte Person regelmäßig – zum Beispiel für die Ausführung von Grünschnitt-Arbeiten für den Bauhof – und hat diese Person eigentlich nur den Bauhof als Auftraggeber, so kann das ein Problem sein; insbesondere, wenn diese Person dann noch in gewisser Weise weisungsgebunden ist, also Vorgaben bekommt, anstatt frei zu entscheiden; das kann Arbeitszeiten betreffen, aber auch die zu benutzenden Materialien usw.
Im Endeffekt ist die Person dann eben nicht selbstständig organisiert, sondern hängt am Tropf dieses Bauhofs. Genau das wäre eine Scheinselbstständigkeit.
Eine solche Person muss dann rückwirkend behandelt werden wie ein Beschäftigter beziehungsweise Angestellter des Bauhofs. Das heißt, der Bauhof müsste dann sowohl Lohnnebenkosten, also Sozialversicherungsabgaben, als auch Lohnsteuer für diese Person abführen.
Zum einen wird das dann im Nachhinein von den Sozialkassen und vom Fiskus eingefordert; zusätzlich ist es aber auch eine Straftat – Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach Paragraf 266 StGB, und es wäre auch Steuerhinterziehung nach Paragraf 370 der Abgabenordnung.
"Auftragsketten können manchmal schlecht überschaubar sein, der eigentliche Auftraggeber steht aber trotzdem in der Verantwortung."
Wo gibt es Ihrer Erfahrung nach den meisten Aufklärungsbedarf mit Blick auf Risiken?
Ich habe das Gefühl, dass vielen nicht immer bewusst ist, was das Arbeiten mit Subunternehmen bedeutet. Diese haben manchmal selbst Subunternehmer zur Hand; es handelt sich plötzlich um eine Auftragskette.
Auftragsketten können manchmal schlecht überschaubar sein, der eigentliche Auftraggeber steht aber trotzdem in der Verantwortung.
Themen wie illegale Ausländererwerbstätigkeit können da schnell ins Spiel kommen.
Diesbezüglich gibt es eine spezifische Vorschrift nach dem Sozialrecht (SGB III), die bei Nichtbeachtung zu Ordnungswidrigkeiten führen kann. Diese werden dann auch mit relativ hohen Bußgeldern geahndet.
Wenn sich der Verdacht aufdrängt, dass der eigene Auftragnehmer eigentlich alles richtig macht, dieser aber wiederum andere Subunternehmer zur Auftragserledigung einbindet, und es bei diesen betreffend Ausländererwerbstätigkeit nicht mit rechten Dingen zugeht, wäre das ein Ordnungswidrigkeitstatbestand nach Paragraf 404 Absatz 1 des Sozialgesetzbuchs.
Bei dieser Art von Auftragsketten sehe ich zum Beispiel häufig wenig Sensibilität.
Genau diese Situationen sind es, die ein Unternehmen plötzlich damit in Verbindung bringen, Schwarzarbeit, illegale Ausländererwerbstätigkeit oder auch Scheinselbstständigkeit zu begünstigen.
Wie steht es um das Thema Arbeitszeiterfassung? Wird auch da manchmal unterschätzt, wie gravierend die Folgen sein können?
Das ist in der Tat nicht ganz ohne. Plötzlich muss doch mal öfter oder länger gearbeitet werden.
Wenn man dann Arbeitsaufzeichnungen manipuliert, um Überstunden zu verschleiern, kann das zu erheblichen Problemen führen. Über das vertraglich vereinbarte Maß hinausgehende Überstunden müssen vergolten beziehungsweise ausgeglichen (Freizeitausgleich) werden. Erfolgt im Falle von Überstunden, zum Beispiel bei Minijobs, trotz korrekter Arbeitszeiterfassung kein Freizeitausgleich, so führt dies regelmäßig zum Verlust des geringfügigen Status, Nachzahlung von Sozialabgaben und potenziell Bußgeldern für den Arbeitgeber. Im Falle eines Mindestlohnverstoßes durch manipulierte Zeiten greift sogar die Strafbarkeit nach Paragraf 266a StGB.
Ähnliches gilt für die Arbeitssicherheit, was auch noch ein wichtiges Thema ist. Denn auch hier kann es schnell Konsequenzen geben, wenn die Vorschriften zu Arbeitskleidung, Sicherheitsinstruktionen et cetera nicht eingehalten werden.
"Man braucht also klare Verantwortlichkeiten sowie Prüf- und Überwachungspflichten innerhalb des Unternehmens."
Oft liegt der Teufel im Detail, aber Sie selbst betonen auch, dass Unwissenheit nicht vor Strafe schützt. Welche Präventionsmaßnahmen kann eine Kommune oder ein Unternehmen anwenden, um sich bestmöglich zu schützen?
Das Grundfundament ist zunächst, dass Unternehmen eine gute Corporate Governance verfassen, in Compliance investieren und aktiv unternehmensinterne Regeln festlegen. Der deutsche Corporate-Governance-Kodex kann zum Beispiel Orientierung geben.
Ebenso sind Business Ethics sinnvoll, also eine eigene ethische Verfassung für Abläufe innerhalb des Unternehmens.
In medias res ist es sicherlich wichtig, an den neuralgischen Stellen, wie beispielsweise bei der Beauftragung oder Überwachung von Subunternehmern, ein spezifisches Regelwerk vorzuhalten, um Vorgänge gut zu überblicken. Das beinhaltet etwa, dass man sich bei der Auswahl von Subunternehmern um gute Qualitätskriterien bemüht und später ein gewisses Monitoring anwendet. Zumindest rudimentäre Überwachung bei der Auftragsdurchführung ist notwendig, um sich sicher sein zu können, dass der Subunternehmer nicht nur auf dem Papier gut aussieht, sondern in der Abwicklung eines Auftrags wirklich die nötigen Standards berücksichtigt.
Das kann man beispielsweise erreichen, indem man die Verantwortlichen in einem kommunalen Unternehmen schult, wie mit solchen Subunternehmern zu verfahren ist. Man braucht also klare Verantwortlichkeiten sowie Prüf- und Überwachungspflichten innerhalb des Unternehmens.
Darüber hinaus sollten Zuständige die Auftragsvergabe an Subunternehmer auch dokumentieren, auch anhand einer Art Checkliste.
Ganz generell kann man durch Schulungen und ein planvolles, vorgegebenes Vorgehen viel bewirken. Solche Schulungen werden unter anderem von Rechtsanwälten, aber auch Institutionen angeboten.
Das Interview führte Ruth Heer
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