In den letzten Jahren hat das Interesse privater Kapitalgesellschaften an Beteiligungen im öffentlichen Sektor, insbesondere im Bereich der Infrastrukturprojekte, stetig zugenommen.
Gleichzeitig haben auch öffentliche Unternehmen ein zunehmendes Interesse daran, private Kapitalgesellschaften in ihre Projekte einzubinden. Private-Equity-Beteiligungen ermöglichen es den öffentlichen Unternehmen, dringend benötigte Projekte zu realisieren, ohne die finanzielle Belastung selbst tragen zu müssen.
Steigt ein Finanzinvestor in eine Geschäftsbeziehung mit der öffentlichen Hand ein, erfolgt das häufig über ein Vergabeverfahren. Für die Umsetzung eines Infrastrukturprojektes kann das beispielsweise in Gestalt eines Bieterprozesses und in der Rechtsform der GmbH oder GmbH & Co. KG erfolgen.
Doch ganz egal, wie gut der Ruf des neuen Minderheitsgesellschafters auch sein mag – für den kommunalen Mehrheitsgesellschafter ist es unerlässlich, über alle wesentlichen Aspekte der Minderheitsbeteiligung schriftliche und notariell zu beurkundende Vereinbarungen zu treffen.
Begrenzte Mitspracherechte
Dazu gehören die Gründungsverträge der GmbH bzw. GmbH & Co. KG, ein Kaufvertrag über die Minderheitsbeteiligung ebenso wie eine Gesellschaftervereinbarung über die gemeinsame Gesellschafterstellung. Darüber hinaus gilt es, einen Wirtschaftsplan zu erstellen und alle Unterlagen mit den kommunalen Gremien abzustimmen.
Die Mitspracherechte des Minderheitsgesellschafters beschränken sich in der Regel auf einige wesentliche Zustimmungsvorbehalte und mehrere Konsultationsrechte, wenn der Kommunalkonzern seine Tochtergesellschaft nach dem Handelsgesetzbuch konsolidieren möchte bzw. muss.
Bereits im Vorfeld der Investorensuche stimmt sich die Geschäftsführung des kommunalen Unternehmens sinnvollerweise mit dem Prüfer der Konzernobergesellschaft der Kommune über die Mitspracherechte für Investoren ab. Denn der Konzernprüfer muss die Konsolidierung des Tochterunternehmens prüferisch nachvollziehen können.
Veräußerung oder Umhängung der Minderheitsbeteiligung
Unternehmen aus dem öffentlichen Sektor sollten den Kreis der möglichen Zweiterwerber einer Minderheitsbeteiligung bereits im Moment der ersten Vergabe mitbedenken und vertraglich regeln.
Zu unterscheiden ist dabei zwischen einer Veräußerung der Minderheitsbeteiligung an einen Dritten (also ein mit dem Finanzinvestor nicht verbundenes Unternehmen) und der bloßen Umhängung der Minderheitsbeteiligung im Konzern des Finanzinvestors. Die Unterscheidung ist wichtig, da in beiden Fällen unterschiedliche Pflichten für den Minderheitsgesellschafter, aber auch für den kommunalen Mehrheitsgesellschafter ausgelöst werden.
Was Kommunen nicht akzeptieren sollten
So sollte eine geplante Veräußerung der Minderheitsbeteiligung an einen Dritten etwa dazu führen, dass der kommunale Mehrheitsgesellschafter das Recht hat, die Minderheitsbeteiligung zurückzuerwerben. Zumeist dürfte ein Vorkaufsrecht des Mehrheitsgesellschafters – also das Recht, in einen von dem Minderheitsgesellschafter mit einem Dritten abgeschlossenen Verkaufsvertrag einzusteigen – interessengerecht sein.
Demgegenüber sollten Kommunen einseitige Verkaufsrechte des Minderheitsgesellschafters (die sogenannte Verkaufsoptionen) nicht akzeptieren – insbesondere, da sie kurzfristig einen erhöhten Finanzierungsbedarf der Kommune auslösen und als Druckmittel eingesetzt werden könnten. Doch sollte dann umgekehrt auch dem Finanzinvestor nicht ein einseitiges Rückkaufsrecht (die sogenannte Kaufoption) des Mehrheitsgesellschafters abverlangt werden.
Umhängung mit Konzernklauseln definieren
Den Belangen des Mehrheitsgesellschafters steht ein anerkanntes Interesse des Minderheitsgesellschafters gegenüber, seine Beteiligung innerhalb seines Konzerns umhängen zu können. Das gilt auch in der Phase, in der eine Veräußerung der Beteiligung an Dritte ausgeschlossen ist.
Da es sich bei der konzerninternen Umhängung nicht um eine Veräußerung an einen Dritten handelt, greifen die genannten Vorerwerbsrechte des Mehrheitsgesellschafters nicht. Vertragstechnisch lösen die Parteien dieses Thema durch sogenannte Konzernklauseln. Dabei handelt es sich um konzernbezogene Ausnahmen von dem befristeten Verbot der Veräußerung der Minderheitsbeteiligung.
Es ist aus Sicht des kommunalen Mehrheitsgesellschafters wichtig, dass die Ausnahme für den Minderheitsgesellschafter nicht so weitreichend ist, dass sie fast dem Verkauf an Dritte gleichkommt. Denn dann laufen die oben geschilderten Vorerwerbsrechte des Mehrheitsgesellschafters in Leere – ebenso wie das befristete Veräußerungsverbot insgesamt.
Wie sieht eine interessengerechte Konzernklausel beispielsweise aus?
Auch die Ausnahmeklausel zu konzerninternen Umhängungen muss Umgehungsmöglichkeiten ausschließen, etwa wenn das Geschäftsfeld der Tochtergesellschaft zu den per Gesetz sicherheitsrelevanten Produkten/Gütern gehört oder ein Erwerbsinteressent nicht in Deutschland, der Europäischen Union oder den EFTA-Ländern ansässig ist.
Wesentliche Bestandteile eines Veräußerungsverbots und einer Konzernklausel für einen Minderheitsgesellschafter könnten beispielsweise so aussehen:
- Grundsätzliches Verbot der Veräußerung der Beteiligung während eines zu definierenden Zeitraums.
- Ausnahmen von dem Veräußerungsverbot bestehen für eine Umhängung der Beteiligung innerhalb des Konzerns, also der Gruppe verbundener Unternehmen des Minderheitsgesellschafters im Sinne von §§ 15 ff. AktG.
- Das Unternehmen, das konzernintern die Minderheitsbeteiligung erwerben soll, muss finanziell leistungsfähig sein und darf nicht zu dem Kreis – zu definierender – unzulässiger Erwerber zählen (beispielsweise darf es nicht auf Sanktionslisten der EU stehen).
- Das die Minderheitsbeteiligung erlangende Konzernunternehmen muss Partei der Gesellschaftervereinbarung mit dem Mehrheitsgesellschafter werden, und es muss die Beteiligung an ein zulässiges konzernverbundenes Unternehmen (zurück-)übertragen, bevor es aus dem Konzernverbund ausscheidet.
