Selbst etliche Juristen zeigten sich bei der Veranstaltung des Instituts für Energie- und Wettbewerbsrecht in der kommunalen Wirtschaft an der Humboldt-Universität zu Berlin (E-Werk) überrascht davon, wie hoch die Gerichte mittlerweile die Anforderungen an das Diskriminierungsverbot und Neutralitätsgebot bei kommunalen Eigenbewerbungen für die Strom- und Gasnetzkonzessionsvergabe geschraubt haben.
Zentrale Elemente sind hierbei eine organisatorische und personelle Trennung der beteiligten Stellen und Personen, wenn die Kommune gleichzeitig Vergabestelle und Bieter für Strom- und Gaskonzessionen ist, sagte Rechtsanwalt Hans Heller von der Kanzlei Raue in Berlin. Hierdurch soll einem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung von Kommunen bzw. kommunalen Unternehmen in diesem Bereich vorgebeugt und ein Geheimwettbewerb geschützt werden. "Grundsätzlich ist dies unumstritten", unterstrich Heller.
Grundsätze gelten auch für Doppelberatung und Doppelmandate
Laut diversen gerichtlichen Urteilen von Oberlandes- und Landgerichten gelten diese Grundsätze auch im Falle einer Doppelberatung oder von Doppelmandaten. So kam das OLG Brandenburg in einem Urteil aus dem Jahr 2016 zu dem Schluss, dass eine "Beratung im Bieterlager bei der Netzherausgabe und der Vergabestelle im Wiederholungsverfahren gegen das Neutralitätsgebot verstößt", berichtete Heller. Ähnlich urteilte das Landgericht Dortmund im Jahr 2018 und die baden-württembergische Landeskartellbehörde für Energie und Wasser (EKartB) 2019 im Fall Remseck. Auch das Landgericht Potsdam stellte laut Heller 2019 fest, dass die "Beratung der Kommune im Erstverfahren und die Beratung kommunaler Bieter im Wiederholungsverfahren gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs verstößt".
Zu Doppelmandaten urteilte das Oberlandesgericht Naumburg 2018, dass eine "Mitwirkung von Stadträten mit Doppelmandat als Aufsichtsrat gegen das Neutralitätsgebot verstößt“, berichtete Heller. Entsprechend gelte das Neutralitätsgebot für das gesamte Vergabeverfahren und es sei kein Kausalitätsnachweis notwendig. Ähnlich urteilte das Landgericht in Dortmund 2018 und das Landgericht München I 2019.
Potsdam schraubt Anforderungen hoch
Das Landgericht Potsdam schraubte die Anforderungen 2019 nochmals höher und stellte ein "Mitwirkungsverbot für Beteiligungsverwalter" fest. Die Aufgaben der Beteiligungsverwaltung ließen sich nicht mit den Aufgaben einer unparteiischen Beteiligungsstelle vereinbaren, urteilten die Potsdamer Richter. Dabei sei auch ein "temporäres Fernbleiben von Sitzungen des Beteiligungsunternehmens unbeachtlich". Eine "Nähe zum befangenen Bürgermeisterbereich" müsse ausgeschlossen werden. Laut einem Urteil des Oberlandesgerichts Dresden von 2019 gelten die strengen Neutralitätsgrundsätze auch für Nebenangebote für Kooperationen bei der kommunalen Strom- und Gasnetzkonzessionsvergabe.
"Insgesamt gibt es eine sehr strikte Sichtweise der Gerichte zu der Thematik", konstatierte Heller. In kleineren Kommunen sei es allerdings aufgrund der beschränkten personellen und organisatorischen Ressourcen schwierig, diese Grundsätze des Neutralitätsgebots und des Diskriminierungsverbots in der Praxis einzuhalten, unterstrich eine Vertreterin des Niedersächsischen Städte- und Gemeindebunds bei der Veranstaltung.
Kommt die erhoffte Klarheit?
Mehr Klarheit erhoffen sich die Juristen und Kommunen nun von einer anstehenden Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) zu dem Trennungsgebot. Einen unkonventionellen Vorschlag machte Hans-Peter Schwintowski, Geschäftsführender Direktor des E-Werks: Er plädierte dafür, für Kommunen das eigentlich vom Kartellrecht untersagte Inhouse-Vergabeverfahren wieder zuzulassen. Als weitere Möglichkeit schlug er vor, die Entscheidungen über die kommunale Gas- und Stromkonzessionsvergabe auf eine neutrale Stelle auf Bundesebene auszulagern. Dies stünde allerdings im Gegensatz zum verfassungsrechtlich verankerten Recht der kommunalen Selbstverwaltung, hieß es bei der Diskussion. (hcn)
