Der Tarifvertrag des Öffentlichen Dienstes (TVöD) sieht für Arbeitgeber im Öffentlichen Dienst verschiedene Möglichkeiten vor, eigenes Personal bei einem anderen Arbeitgeber zu beschäftigen. Eine dieser Möglichkeiten ist die sogenannte Personalgestellung. Hiernach können Mitarbeiter – unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses – sogar dauerhaft bei einem anderen Arbeitgeber eingesetzt werden. Voraussetzung ist, dass zuvor eine Aufgabenverlagerung auf diesen Arbeitgeber stattgefunden hat.
Die Zulässigkeit einer solchen Personalgestellung begegnet schon lange europarechtlichen Bedenken. Nun haben es gleich mehrere Fälle bis vor das Bundesarbeitsgericht (BAG) geschafft. Zum einen wurde ein Arbeiter im Bereich Wasserversorgung und zum anderen ein Mitarbeiter in einem Krankenhaus im Wege der Personalgestellung zu einem anderen Arbeitgeber abgestellt. Das BAG hat die Angelegenheit prompt dem EuGH vorgelegt. Damit wackelt das Instrument der Personalgestellung mehr denn je.
Die Kläger
Geklagt hatte unter anderem ein als Arbeiter im Bereich der Wasserversorgung, auf dessen Arbeitsverhältnis der TVöD Anwendung findet. Dessen Arbeitgeber übertrug die technische Betriebsführung des Betriebszweigs Wasserversorgung auf eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die Kommunalen Netze Eifel (KNE), die den Tarifvertrag Versorgung (TV-V) anwendet. Der Mitarbeiter widersprach einem Wechsel zur KNE und blieb weiter bei seinem alten Arbeitgeber angestellt.
Daraufhin ordnete dieser den dauerhaften Einsatz des Mitarbeiters bei der KNE im Wege der Personalgestellung an. Das Arbeitsverhältnis zum alten Arbeitgeber bestand zwar fort, doch der Mitarbeiter musste unbefristet bei der KNE arbeiten, die fortan auch das fachliche und organisatorische Weisungsrecht gegenüber dem Mitarbeiter ausübte. Der Mitarbeiter machte mit seiner Klage geltend, sein Einsatz bei der KNE sei rechtswidrig und verstoße gegen Unionsrecht.
Die Problematik des Falls
Werden Arbeitnehmer nicht bei ihrem Vertragsarbeitgeber, sondern bei einem anderen Arbeitgeber eingesetzt und darf letzterer dem Mitarbeiter umfassend Weisungen erteilen, liegt regelmäßig ein Fall von sogenannten Arbeitnehmerüberlassung vor. Diese ist im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) streng reglementiert. Unter anderem schreibt das AÜG vor, dass Verleiher eine spezielle Erlaubnis besitzen müssen und eine zeitliche Grenze von 18 Monaten für die Überlassung nicht überschreiten dürfen. Verstöße können sogar als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 30.000 Euro geahndet werden. Grundlage des AÜG ist die Leiharbeitsrichtlinie der EU.
Bei der Personalgestellung liegt es eigentlich nahe, einen Fall der Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen. Das AÜG nimmt die Personalgestellung jedoch per se aus ihrem Anwendungsbereich heraus und begründet damit im Ergebnis eine Privilegierung für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber. Ob das zulässig ist oder hierdurch gegen die Leiharbeitsrichtlinie der EU verstoßen wird, ist Kernfrage des Falles.
Ausnahmen für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber?
Das BAG hält einen Verstoß gegen das EU-Recht jedenfalls für möglich und hat die Sache in dem identisch gelagerten Fall betreffend den Krankenhaus-Mitarbeiter in einem Beschluss vom 16. Juni nunmehr dem EuGH vorgelegt. Konkret hat der EuGH zu prüfen, ob die Personalgestellung an sich unter den Geltungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie fällt und, falls dies bejaht werden sollte, ob es zulässig ist, die Personalgestellung dann zumindest per Gesetz aus dem Geltungsbereich herauszunehmen.
Kommt der EuGH zu dem Ergebnis, dass die Personalgestellung unter die Leiharbeitsrichtlinie fällt und nicht hiervon ausgenommen werden darf, könnte das das Ende dieser Regelung bedeuten. In der bisherigen Form würde die Personalgestellung jedenfalls nicht mehr praktiziert werden können. Auch öffentlich-rechtliche Arbeitgeber wären dann an die Vorschriften des AÜG gebunden und bräuchten z.B. eine Überlassungserlaubnis. Vor allem aber wäre die bei der Personalgestellung vorgesehene – und diese kennzeichnende – Möglichkeit einer dauerhaften Überlassung nicht mehr zulässig, weil die im AÜG vorgeschriebene Höchstdauer von 18 Monaten eingehalten werden müsste.
Mögliche Konsequenzen
Vor besonderen Problemen würden zudem diejenigen Arbeitgeber stehen, die bereits jetzt Mitarbeiter im Wege der Personalgestellung bei anderen Arbeitgebern einsetzen. Diese werden regelmäßig schon nicht über die erforderliche Verleiherlaubnis verfügen, sodass der Fremdpersonaleinsatz bereits aus diesem Grund unzulässig werden würde.
Konsequenz hieraus wäre unter anderem, dass das bisherige Arbeitsverhältnis des „Leiharbeitnehmers“ zum „Verleiher“ erlischt und ein Arbeitsverhältnis mit dem „Entleiher“ entsteht. Die betroffenen Arbeitgeber können aber zumindest insoweit aufatmen, als Straf- und Ordnungswidrigkeitsvorschriften nicht verletzt sein werden. Denn diese setzen voraus, dass wenigstens fahrlässig gegen das AÜG verstoßen wurde. Arbeitgeber durften aber bisher davon ausgehen, dass die Personalgestellung erst gar nicht unter den Anwendungsbereich des AÜG fällt. Das würde sich ändern, sobald der EuGH das Gegenteil feststellt. Die Entscheidung des EuGH könnte also eine echte Zäsur darstellen. (hp)
Daniel Hammes ist Rechtsanwalt bei der Kanzlei FPS
