Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in einem konkreten Fall dezentraler Drittversorgung entschieden, dass der Betreiber einer "Kundenanlage" nicht von den Verpflichtungen eines Verteilnetzbetreibers hätte befreit werden dürfen. Geklagt hatte der Energieversorger Engie Deutschland. Die Urteilsgründe des höchsten Gerichts der Europäischen Union (EU) sind hier veröffentlicht. Der BBH-Rechtsanwalt und Energierechtsexperte Thies Hartmann ordnet die Entscheidung für die ZfK ein.
Herr Hartmann, der EuGH hat in einem konkreten Fall die Befreiung des Betreibers von den Verpflichtungen eines Verteilnetzbetreibers für europarechtswidrig erklärt. Ist das nun eine allgemeingültige Aussage?
Zunächst gilt natürlich, dass die Entscheidung des EuGH unmittelbare Auswirkungen nur für das zugrundeliegende Einzelverfahren vor dem Bundesgerichtshof hat. Nur die Vorlagefrage in diesem Verfahren hat der EuGH mit der Europarechtswidrigkeit der Kundenanlagenbefreiung in § 3 Nr. 24a EnWG beantwortet. In diesem Verfahren wird nun im Nachgang der BGH entscheiden, wie er mit der Antwort des EuGH umgeht. Wobei keine Überraschungen mehr zu erwarten sein dürften: Der BGH wird wohl zum Ergebnis kommen, dass in dem konkreten Fall der Betreiber der Energieanlagen nicht von der Kundenanlagenregelung profitiert, sondern die Netzbetreiberpflichten nach dem EnWG erfüllen muss.
Neben dieser formalen Wirkung von Gerichtsentscheidungen nur zwischen den streitenden Parteien gilt allerdings in der Sache hier etwas anderes. Die Ausführungen des EuGH nehmen fast gar nicht auf den Einzelfall Bezug. Sie sind so allgemein und grundsätzlich gehalten, dass sie für letztlich alle Konstellationen relevant sind, in denen der Betreiber von Energieanlagen sich auf die allgemeine Kundenanlagenausnahme nach § 3 Nr. 24a EnWG stützt. Diese Regelung widerspricht nach Auffassung des EuGH den europäischen Vorgaben. Faktisch hat der EuGH damit also eine allgemeingültige Aussage weit über den Einzelfall hinaus getroffen.
Zu betonen bleibt, dass sich die Aussage nur auf die sogenannte allgemeine Kundenanlage nach § 3 Nr. 24a EnWG bezieht. Die sogenannte Kundenanlage zur betrieblichen Eigenversorgung nach § 3 Nr. 24b EnWG war nicht Gegenstand des Ausgangsverfahrens vor dem BGH und damit auch nicht Gegenstand der Vorlagefrage. Der EuGH hat damit zu dieser Befreiung, die greift, wenn die Energieanlagen fast ausschließlich dem Transport innerhalb des eigenen Unternehmens oder zu verbundenen Unternehmen oder fast ausschließlich zur Einspeisung in das Netz dienen, nicht entschieden. Das gilt auch in der Sache: Der EuGH hat auf die Definition in der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie verwiesen, wonach alle Energieanlagen, die dem Verkauf von Strom an Dritte – so wörtlich – "dienen", als Netze zu regulieren sind. Das ist bei Kundenanlagen nach § 3 Nr. 24b EnWG gerade nicht der Fall, eine relevante Zweckbestimmung zur Kundenbelieferung fehlt. Die Betreiber dieser Anlagen dürften sich auch weiterhin nicht mit Regulierungspflichten befassen müssen.
"Der Gesetzgeber ist gefordert, die Entscheidung des EuGH umzusetzen und dabei alle Spielräume auszuloten."
Was bedeutet das für das deutsche Recht?
Die festgestellte Europarechtswidrigkeit der allgemeinen Kundenanlage nach § 3 Nr. 24a EnWG wird ganz erhebliche, derzeit noch kaum absehbare Auswirkungen auf das deutsche Energierecht haben. Der deutsche Gesetzgeber wird den Begriff des regulierten Netzes im EnWG grundlegend neu von nicht regulierten Energieanlagen abzugrenzen haben. Zu erwarten ist, dass er sich dabei noch enger an die Definition in der maßgeblichen EU-Richtlinie anlehnen wird. Dabei dürfte die europarechtskonforme Kundenanlage zur betrieblichen Eigenversorgung weiter wichtig bleiben und gegebenenfalls näher ausgestaltet werden. Möglicherweise wird der Gesetzgeber künftig auch den Begriff der regulierungsfreien Direktleitung, der schon lange aus den Richtlinien in das EnWG übernommen ist, verstärkt – europarechtskonform – nutzbar machen. Bislang hatte dieser Begriff neben der regulierungsfreien Kundenanlage wenig Praxisrelevanz.
Denkbare weitere Ansatzpunkte für den Gesetzgeber sind die vom EuGH genannten (Teil-)Ausnahmen von einem vollständig regulierten Netzbetrieb bei sogenannten Bürgerenergiegemeinschaften, sogenannten kleinen, isolierten Netzen oder kleinen Verbundnetzen und – ungleich wichtiger – in sogenannten geschlossenen Verteilernetzen. Es geht zwar nicht um eine vollständige Befreiung von der Regulierung. Allerdings hat der deutsche Gesetzgeber in letzter Zeit zahlreiche neue Netzbetreiberpflichten geschaffen, ohne die europarechtlich zugelassene Privilegierung in § 110 EnWG dementsprechend um weitere Ausnahmen auch von den neuen Pflichten zu ergänzen. Das ist nachzuholen.
Letztlich kann man zusammenfassen: Der Gesetzgeber ist gefordert, die Entscheidung des EuGH umzusetzen und dabei alle Spielräume auszuloten. Gleichzeitig ist angesichts der Komplexität der Folgefragen und natürlich angesichts der aktuellen politischen Lage nach dem Ende der Ampelkoalition kaum mit einer zeitnahen Neuregelung zu rechnen. Nur zur Erinnerung: Als der EuGH auf eine frühere Vorlagefrage hin im Jahr 2008 die damalige deutsche Objektnetzprivilegierung, mit der Betreiber privater Arealnetze von allen Netzbetreiberpflichten freigestellt waren, für europarechtswidrig erklärt hatte, dauerte es fast 3 Jahre bis zur Neuregelung des § 110 EnWG.
Es wird also eine Übergangsphase geben. In der gilt für das deutsche Recht: Die nach wie vor im Gesetz geregelte Kundenanlagenausnahme ist nicht sofort und umfassend hinfällig. Sie wird aber ab sofort europarechtskonform im Lichte der relevanten EU-Richtlinien und im Sinne der Entscheidung des EuGH restriktiver als bisher auszulegen und anzuwenden sein. Das hatte der BGH im Jahr 2010 in Bezug auf die damals für europarechtswidrig erklärte Objektnetznetzprivilegierung herausgearbeitet.
Im Interesse der Rechtssicherheit ist zu hoffen, dass sich die Bundesnetzagentur als maßgeblicher Akteur schnell und klar positioniert, nachdem sie selbst mit einem gemeinsam mit den Landesregulierungsbehörden in 2012 veröffentlichten Positionspapier zu geschlossenen Verteilernetzen zum streitgegenständlichen Kundenanlagenverständnis beigetragen hatte. Entscheidend wird sein, dass die Behörde die Umsetzung von Netzbetreiberpflichten lediglich in die Zukunft gerichtet einfordert. In dieselbe Richtung geht die Hoffnung, dass auch die Übertragungsnetzbetreiber bei den von ihnen kontrollierten besonderen Privilegierungen von Erzeugung und Verbrauch in Kundenanlagen zu einem "geordneten Übergang in die Zukunft" beitragen, statt Sachverhalte aus der Vergangenheit neu zu hinterfragen. Das gleiche gilt letztlich auch für die Wirtschaftsprüfer, soweit diese bei den Privilegierungen oder auch allgemein beim Jahresabschluss mit der Frage Kundenanlage versus Netz befasst sind.
Warum ist die Definition des Begriffes der "Kundenanlage" so zentral?
Der Gesetzgeber hat 2011 im Nachgang zur Entscheidung des EuGH zur Europarechtswidrigkeit der Objektnetzprivilegierung im alten § 110 EnWG mit der Definition der Kundenanlage in § 3 Nr. 24 a/b EnWG für Rechtssicherheit sorgen wollen: Es sollte klar sein, wo regulierungsfreie Energieanlagen enden und das regulierte Netz beginnt. Alle Netzbetreiberpflichten des Energiewirtschaftsrechts gelten – wenig überraschend – in Netzen.
In der Folge ist der Begriff der Kundenanlage als Negativabgrenzung zum Netz für immer mehr Bereiche relevant geworden. Sei es – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – die unterschiedliche EE- und KWK-Förderung je nach Einspeisung in ein Netz oder in eine Kundenanlage, die unterschiedliche Zahlung von Netzumlagen insbesondere nach dem Energiefinanzierungsgesetz, die Ausnahme von der Stromsteuerbefreiung bei Einspeisung in ein Netz.
"Der Regulierungsaufwand gefährdet die Wirtschaftlichkeit der Projekte."
In ersten Reaktionen auf das Urteil hieß es, dies könnte große Auswirkungen auf Mieterstrom-Projekte in Deutschland haben: Könnten Sie das erläutern?
Die Förderung von Mieterstrom nach dem EEG ist ausgeschlossen, wenn der Strom durch ein Netz durchgeleitet wird. Wenn also die dezentralen Energieinfrastrukturen zwischen Anlage und Verbrauch bislang als Kundenanlage eingeordnet wurden und nach der EuGH-Linie eigentlich ein Netz darstellen, durch das durchgeleitet wird, ist der Mieterstromzuschlag gefährdet. Zudem leben viele der Mieterstromprojekte davon, dass der Betreiber der Infrastruktur keine Netzbetreiberpflichten erfüllen muss. Der Regulierungsaufwand gefährdet die Wirtschaftlichkeit der Projekte. Zudem ist der Mieterstromzuschlag in der Regel nur ein Baustein des dezentralen Versorgungskonzeptes. Weitere sind die Einsparungen bei Netzentgelten, Netzumlagen, Konzessionsabgabe und Stromsteuer. Alles wäre bei der neuen Einordnung als Netz statt wie bisher als Kundenanlage möglicherweise zu hinterfragen.
Welche Möglichkeiten hat der deutsche Gesetzgeber, Quartierslösungen und dezentrale Versorgungskonzepte dennoch zu ermöglichen?
Dem Gesetzgeber bleiben Möglichkeiten. Der EuGH hat nicht die Regulierung aller Energieanlagen vorgegeben. Es wird weiterhin regulierungsfreie Energieanlagen geben, solange sich eine neue Abgrenzung vom Netz innerhalb der europarechtlich vorgegebenen Grenzen bewegt. Hier ist der Gesetzgeber gefragt, gerade für Quartierslösungen und andere dezentrale Versorgungskonzepte das Maximum an Regulierungsfreiheit zu erhalten. Was dient der Versorgung Dritter, was ist für andere Zwecke bestimmt? Der EuGH nennt als Möglichkeit insbesondere die Privilegierung von Bürgerenergiegemeinschaften. Wo eine Freistellung von der Regulierung insgesamt ausscheidet, sollte der Gesetzgeber genau prüfen, welche Netzbetreiberpflichten wirklich europarechtlich zwingend vorgegeben sind und welche eine deutsche Besonderheit oder Verschärfung darstellen. Von letzteren können bisherige Kundenanlagen freigestellt bleiben, denkbar über eine entsprechende Erweiterung der – vom EuGH auch genannten – Privilegierung geschlossener Verteilernetze in § 110 EnWG.
Und der aus meiner Sicht interessanteste Ansatz, der allerdings noch einer genauen rechtlichen Prüfung bedarf: Der EuGH hat dem Begriff der allgemeinen Kundenanlage in Abgrenzung zum regulierten Netz eine Absage erteilt. Als Ausnahme von den in den Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinien vorgegebenen Netzbetreiberpflichten geht der Begriff der allgemeinen Kundenanlage zu weit. Überall dort, wo der nationale Gesetzgeber die Abgrenzung Kundenanlage und Netz hingegen nicht zur Bestimmung der Reichweite von Regulierungspflichten nutzt, kann ein weites Kundenanlagenverständnis weiterhin zulässig sein. Das betrifft beispielsweise die Förderung nach EEG und KWKG, die Privilegierung bei Netzentgelten und Umlagesystemen, bei Steuern und Abgaben. Dort ist es durchaus noch vorstellbar, dezentrale Versorgungskonzepte und Quartierslösungen in "Kundenanlagen" zu fördern. "Kundenanlage" verstanden als Synonym für einen räumlich-physikalischen Zusammenhang. Nur handelt es sich bei den Energieanlagen in diesen weiterhin geförderten dezentralen Versorgungsstrukturen künftig gleichzeitig in einigen Fällen um ein reguliertes Stromnetz.
Genau das kann übrigens auch der Weg bis zur gesetzlichen Neuregelung sein: Die heutigen Regelungen zu Kundenanlagen sind ab jetzt richtlinienkonform im Sinne der EuGH-Vorgaben auszulegen und von Gerichten und Behörden anzuwenden. Das Ergebnis ist aber ein anderes, je nachdem, ob gesetzliche Regelungen zur Anwendbarkeit der Regulierungspflichten im Sinne der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie ausgelegt werden oder – ein Beispiel – gesetzliche Regelungen zur EEG-Förderung im Sinne der eigenständigen Erneuerbaren-Energien-Richtlinie ausgelegt werden.
Die Reichweite der Entscheidung und auch die von Ihnen erfragten fortbestehenden Möglichkeiten des deutschen Gesetzgebers sind damit stark vom jeweiligen Kontext abhängig.
Das Interview führte Julian Korb
