Steuerliche Vorteile zu nutzen und Mitarbeitern so mehr netto vom brutto zukommen zu lassen, ist für Arbeitgeber attraktiv. Das Steuerrecht sieht diverse Möglichkeiten vor: von Tank- und Einkaufsgutscheinen, Werbeflächenentgelten, Verpflegungsmehraufwendungen und Gesundheitsförderungsmaßnahmen über Zuschüsse für die Kantine, die Kita oder das Homeoffice bis hin zu Jobticket, Dienstfahrrad und Entfernungspauschalen. Diese Leistungen können – wenn gewünscht auch kombiniert – bis zu den jeweiligen Grenzbeträgen steuer- und sozialversicherungsfrei offeriert werden und das Ersparte kann, muss aber nicht bspw. für die Betriebsrente verwendet werden.
Empfindliche Grenzen für derartige Konzepte zur sog. Nettolohnoptimierung sind jüngst durch das Bundessozialgericht (BSG) gezogen worden (v. 23.02.2021, Az. B 12 R 21/18 R). Im konkreten Fall hatte ein großes süddeutsches Möbelhaus den Mitarbeitern u.a. Tankgutscheine und Werbeflächenentgelte zukommen lassen und zur Umsetzung auf eine durchaus in der Praxis gebräuchliche, nunmehr aber gefährliche Formulierung in den Arbeitsverträgen zurückgegriffen: danach vereinbarten Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Bruttolohnverzicht und dafür erhielten die Arbeitnehmer dann Zuwendungen über die (vermeintlich) steuerfreien Zusatzleistungen. So blieb das Gesamtbrutto gleich, der Nettoverdienst stieg. Die ursprüngliche Bruttolohnhöhe sollte für zukünftige Lohnerhöhungen, Urlaubsgeld oder Abfindungen bei Kündigungen als sog. „Schattengehalt“ weitergeführt werden, damit die Mitarbeiter insoweit keine Nachteile fürchten mussten – und die Vereinbarung unterzeichneten. Ein gutes Konzept – bis zur Betriebsprüfung. Denn, so die höchstrichterliche Entscheidung vom BSG, ein solches Herabsetzen des Bruttolohns im Zusammenhang mit den neu gewährten Zusatzleistungen führe dazu, dass letztere nicht mehr „zusätzlich zur geschuldeten Vergütung“ erbracht würden. Damit entfalle die Steuerfreiheit und auch die Sozialversicherungsfreiheit.
Nachzahlungen und Strafbarkeitsrisiko
Die Sanktionen sind durchaus empfindlich: Arbeitgebern, die in diesem Sinne die Zulässigkeitsgrenzen überschreiten, drohen nicht nur Nachzahlungen, sondern vor allem auch strafrechtliche Risiken. Denn wer geschuldete Sozialversicherungsbeiträge nicht abführt, kann gem. § 266 a StGB persönlich mit bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe bestraft werden. Dies trifft dann die Verantwortlichen – den Geschäftsführer oder Vorstand, ggf. auch weitere Mitarbeiter, den Berater usw.
Das bisher nicht im Volltext veröffentlichte BSG-Urteil stellt eine Rechtsprechungsänderung dar. Es verschärft die steuerliche Leitlinie des Bundesministeriums für Finanzen, die Umwandlungen auch bereits kritisch sah, vgl. auch den neu gefassten § 8 Abs. 4 EStG; der viele, aber nicht alle Fälle ab dem Veranlagungszeitraum 2020 schon strengeren Regeln unterwirft. Folgende Leitlinien lassen sich – bei allen juristischen Feinheiten, die zu diskutieren sein werden – festhalten:
- Die Risiken sind durch eine mögliche Strafbarkeit nunmehr verstärkt worden.
- Nicht jede Nettolohnoptimierung ist unzulässig, auf die Vertragsgestaltung und die Umstände des Einzelfalles kommt es an.
- Unproblematisch möglich ist nach wie vor die Gewährung der Zusatzleistungen als echtes „Add on“. Entschließt sich also der Arbeitgeber, den Mitarbeitern zusätzlich zum bisher bereits geschuldeten Arbeitslohn benefits steuerlich und sozialversicherungsrechtlich privilegiert zukommen zu lassen, dann kann er dies tun.
- Problematisch sind Fälle, in denen das bestehende Gehalt explizit für die Zusatzleistungen gekürzt wird, eine Gehaltsumwandlung erfolgen soll oder die Zusatzleistungen darauf angerechnet werden sollen. Insbesondere zu vermeiden ist ein „Schattengehalt“.
- Ebenso ist Vorsicht zu bewahren bei Tariflohnbestandteilen. Diese sind ohnehin nur mit tarifvertraglicher Rechtsgrundlage umwandelbar.
- Noch offen ist, ob zwischen den einzelnen Sachleistungen zu differenzieren ist. Das BSG neigt wohl zu einer insgesamt kritischen Betrachtung.
- Wird über die Zusatzleistungen eine Gehaltserhöhung umgesetzt, die bisher nicht vertraglich vorgesehen war, dann ist dies unkritisch. Anders bei bereits versprochenen Gehaltserhöhungen, die nachträglich in Sachleistungen statt in Geld erbracht werden.
- Die Betriebsprüfer sind auf das Thema nunmehr verstärkt sensibilisiert. Auch Bestandsverträge können daher einer kritischen Würdigung unterzogen werden. Es gibt keinen Vertrauensschutz o.ä.!
- Die kritische Prüfung der Verträge lohnt sich, auch die Überprüfung. Jede Nichtabführung von Sozialversicherungsabgaben stellt einen Compliancefall dar.
Die Autorin:
Dr. Simone Evke de Groot ist Rechtsanwältin bei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwälte und berät seit 10 Jahren Mandanten der öffentlichen Hand und Privatwirtschaft schwerpunktmäßig in den Fragen der betrieblichen Altersversorgung und des Wirtschaftsrechts. Sie ist Mitautorin diverser Standardwerke, Referentin auf Fachtagungen und bei der Fachanwaltsausbildung sowie Prüferin zur betrieblichen Altersversorgung bei der IHK.
