Ende August ist die Konsultation der Bundesnetzagentur zu den Eigenkapitalzinssätzen ausgelaufen. Der Satz für Neuinvestitionen soll steigen, der für den Bestand aber nicht. Ist da noch Spielraum für Veränderungen?
Missling: Hier überlagern sich derzeit zwei Vorgänge. Die Bundesnetzagentur hatte 2021 die Eigenkapitalzinssätze für die vierte Regulierungsperiode auf 5,07 Prozent festgelegt. Dagegen haben die Netzbetreiber geklagt, das OLG Düsseldorf hat die Festlegung am 30.08.2023 als rechtswidrig aufgehoben; pikanterweise hatte die Bundesnetzagentur den Fristablauf für ihre Konsultation auf den Folgetag bestimmt. Die Konsultation bezog sich nur auf den Eigenkapitalzinssatz im Kapitalkostenaufschlag für Neuinvestitionen ab 2024.
Die Netzagentur hätte natürlich das Urteil zum Anlass nehmen können, nochmals grundsätzlich über eine neue, auch Bestandsanlagen umfassende Festlegung nachzudenken. Weil sich die Kapitalmarktverhältnisse mit der Zinswende sowieso drastisch verschoben haben, könnte sie aufgrund der neuen Erkenntnisse ihre Zinsentscheidung insgesamt den aktuellen Rahmenbedingungen anpassen.
Nun hat sich die Behörde anders entschieden und ist mit der Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des OLG Düsseldorf vorgegangen. Daher werden wir nunmehr unseren Mandanten empfehlen müssen, einen Antrag nach Paragraph 29 Absatz 2 EnWG bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Dieser Antrag ermöglicht ein Verfahren, bei dem die Behörde prüft, ob aufgrund tatsächlich veränderter Rahmenbedingungen die bisherige Festlegung nicht mehr adäquat ist. Die Behörde hätte es insoweit auch einfacher haben können. Offenbar hat sie die Signale der Zeitenwende noch nicht vollends gehört.
Die Bundesnetzagentur hat in der Konsultation einen Vorschlag gemacht, die Zinssätze für Neuinvestitionen anzuheben. Die Branche war damit aber nicht zufrieden…
Die Bundesnetzagentur hat in ihrer vorläufigen Begründung einen ganz entscheidenden Fehler gemacht: Sie argumentiert, dass Bestandsinvestitionen "langfristig finanziert seien". Dies mag für Fremdkapital gelten, welches über zehn oder sogar mehr Jahre mit einem bestimmten Zinssatz festgeschrieben ist. Beim Eigenkapital ist die Situation allerdings komplett anders: Unternehmen konkurrieren um Eigenkapitalgeber. Wenn ein Geldgeber in ein Unternehmen investiert, dann investiert er ja nicht in eine erst ab 2024 errichtete Anlage. Er investiert folglich in das Unternehmen. Daher muss die Eigenkapitalrendite immer den aktuellen Marktbedingungen entsprechen. Derzeit würde ich von Renditeerwartungen für Eigenkapital von 8 oder 9 Prozent ausgehen.
Hätte die Bundesnetzagentur früher auf die Zinswende reagieren müssen?
Natürlich ist jedes System träge. Mit dem neuen Regulierungsmodell aus der EnWG-Novelle zur Umsetzung des EuGH-Urteils wird der Netzagentur die Möglichkeit an die Hand gegeben, noch schneller und flexibler zu reagieren. Sie hat ja aber einigermaßen zeitgerecht reagiert, nur eben leider inhaltlich sehr eingeschränkt: Die höheren Sätze sollen erst ab 2024 gelten, die Zinswende hat aber schon 2022 stattgefunden.
Zu Auseinandersetzungen führt beim Eigenkapital immer auch die Marktrisikoprämie. Wir haben zwar einen regulierten Markt, aber beispielsweise als Gasnetzbetreiber frage ich mich doch, ob ich investiere, wenn ich in 20 Jahren nicht mehr weiß, was mit meinen Leitungen passiert?
Die Marktrisikoprämie selbst ist ein Wert, der unabhängig von einer Branche ermittelt wird. Die Justierung auf eine Branche erfolgt dann mit dem sog. Beta-Faktor. Das Erstaunliche ist, dass die Bundesnetzagentur für die hiesige Regulierung eine weltweit ermittelte Marktrisikoprämie mit 3,7 Prozent ansetzt. Andere Regulierer in Europa ziehen eine Marktrisikoprämie von 4 oder gar 5 % heran. Unser Regulierungssystem geht von Infrastruktur in einem eingeschwungenen Zustand aus. Die derzeitige Perspektive im Gasbereich müsste daher zu einem erhöhten Wagniszuschlag führen; zumal die Bundesnetzagentur auch die verkürzten Abschreibungsdauern in ihrer KANU-Festlegung auch nicht auf Bestandsanlagen ausgedehnt hat. Die Behörde geht halt häufig nur den halben Weg, wenn es zukunftstaugliche Lösungen braucht..
Durch die Energiewende steigen die Investitionen in die Netze massiv. Werden diese Änderungen in der Regulierung aufgenommen?
Das Regulierungssystem hat auf die neuen Anforderungen noch nicht ausreichend reagiert. Sehr sinnvoll mit Blick auf die erheblich gestiegenen Investitionsvolumina war natürlich die Novelle der Anreizregulierung in 2016, also der Wechsel zum Kapitalkostenabgleich. Steigender Investitionsbedarf wird mit dem Kapitalkostenaufschlag grundsätzlich adäquat abgebildet – wenn der Zinssatz angemessen festgelegt wurde. Wie gesehen, hapert es daran. Ein Thema der nächsten Zeit wird sicher, eine Lösung für steigende Betriebskosten (OPEX), die häufig erst durch neue, gesetzlich bedingte Pflichtaufgaben an die Netzbetreiber ausgelöst werden, zu finden. Für den Gasbereich wird die große Herausforderung, das heutige Regulierungssystem auf eine Infrastrukturwirtschaft zu adaptieren, deren Tätigkeit endlich ist – unterstellt, dass nur ein Teil der heutigen Gasnetzinfrastruktur für Wasserstoffumgewidmet werden kann. Das heutige Modell mit Effizienzvergleich und Produktivitätsfaktor erscheint mir vor dem Hintergrund dieser Entwicklung als überholt.
Die Branche fordert seit vielen Jahren, den zusätzlichen Produktivitätsfaktor GSP auf Null zu setzen. Wann werden wir das sehen?
Das ist schwer vorherzusagen. Mitte September ist der zukünftige GSP Gas vorgestellt worden. Der Wert soll nunmehr 0,75 Prozent betragen, eine Steigerung zur vorherigen Periode um 50 Prozent. Das erscheint bereits völlig unrealistisch. Die Messung basiert auf Zahlenreihen, die mit dem 31.12.2021 abschließen. Acht Wochen später hat Russland die Ukraine überfallen hat; die Gaswelt ist eine komplett andere. Die Fortschreibung der Vergangenheitswerte ist vor diesem Hintergrund mehr als fragwürdig. Auch im Strom wäre darüber zu diskutieren, ob eine Netzwirtschaft nach 15 Jahren Anreizregulierung noch höhere Produktivitätsfortschritte erreicht als die allgemeine Wirtschaft.
Aber der Bundesgerichtshof gibt der Bundesnetzagentur ja immer freie Hand…
Die Rechtsprechung ist nicht mehr vorhersehbar. Das ist mittlerweile ein echtes Problem. Das betrifft dann auch wieder das Risiko für das Eigenkapital: Was sind Investoren bereit zu tragen? Der Bundesgerichtshof hat seit 2013 seine Rechtsprechung zum Beurteilungsspielraum von Jahr zu Jahr verschärft. Er hat damit sehr weit, ich meine sogar in Einzelfällen zu weit, in die Kompetenz der Oberlandesgerichte als Tatsacheninstanz eingegriffen. Wie soll das einem Investor erklärt werden? Das Oberlandesgericht erachtet die Entscheidung als sachlich fehlerhaft; aber der Bundesgerichtshof ermächtigt die Behörde, gleichwohl so zu handeln, da er ihr einen noch weiteren Spielraum einräumt. Wir sollten uns nicht wundern, wenn die internationalen Kapitalgeber zunehmend auf andere Märkte ausweichen.
Aber mit der wachsenden Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur wird das alles ja noch viel weniger justiziabel.
Davon gehe ich sehr deutlich aus; auch wenn dies teilweise abweichend beurteilt wird. Aber was sollen Gerichte prüfen, wenn es keine materiellen rechtlichen Maßstäbe gibt? Der Rahmen, an dem zukünftig Einzelentscheidungen der Behörde zu beurteilen sein werden, stammt dann ja von ihr selbst. Rechtsdogmatisch betreten wir völliges Neuland. Eine Behörde, die abgesehen von abstrakten Zielen aus dem Gesetz ihr Recht selbst schaffen kann - und dieses dann auch noch exekutiert. Da liegt der Begriff der "Superbehörde" durchaus nahe. Das haben sich die Vordenker der Gewaltenteilung so definitiv nicht vorgestellt. Das ist eine beachtliche Entwicklung, die ich auch verfassungsrechtlich für höchst problematisch erachte.
Wird das voraussichtlich verfassungsrechtlich angefochten?
Es ist davon auszugehen, dass das neue Regulierungsmodell den Weg zum Verfassungsgericht gehen wird.
Und ab Herbst mit dem neuen EnWG hat die Bundesnetzagentur freie Bahn…
Mit Inkrafttreten dieser Novelle hat die Bundesnetzagentur die Möglichkeit, eigene Festlegungen zu treffen. Man hat ein System gewählt, in dem die Rechtsverordnungen, etwa die Netzentgeltverordnung, weiterhin Gültigkeit beanspruchen. Die Behörde kann jetzt aber sukzessive eingreifen und eigene Festlegungen mit abweichenden Inhalten erlassen. Ich rechne damit, dass sie damit auch im Jahr 2024 beginnt. Es gibt ja auch drängende Probleme wie etwa die Netzentgeltsystematik, bei der politische Fragen wie die Verteilungsgerechtigkeit der Netzentgelte auf der Agenda stehen. Diese Frage wäre meines Erachtens auch etwas gewesen, was der Gesetzgeber als politische Leitlinie ins EnWG hätte aufnehmen können. Es überrascht dieser Tage, wenn sich der Minister Habeck und die Ministerpräsidenten der Länder gegenseitig mit ihren Appellen übertreffen für gerechte Entgelte: Die Entscheidung bleibt zukünftig allein Herrn Müller überlassen. Und der hat dabei einen immensen, zukünftig sogar noch erweiterten Beurteilungsspielraum. Wir werden erst in zehn Jahren wissen, ob es eine gute Idee war, in Zeiten der Energiewende das Regulierungsrecht einer Behörde zu überlassen.
Das Interview führten Klaus Hinkel und Jürgen Walk
