Laut dem Nürnberger Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) werden Deutschland innerhalb der nächsten zehn Jahre mehrere Millionen Arbeitskräfte verloren gehen, wenn nicht rechtzeitig entgegengesteuert wird. Der Ausweg: zum Beispiel die Beschäftigung von freien Mitarbeiter:innen, die projektbezogen und selbstständig auf dem Markt tätig sind.
Der Vorteil liegt auf der Hand: Die Unternehmen als Auftraggeber:innen treffen im Grunde außer der Begleichung der Rechnungen keine Pflichten, wie es im Falle eines Arbeitsverhältnisses der Fall wäre. Es sind keine Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Es besteht kein Kündigungsschutz etc.
Strenge Rechtsprechung
Beobachtet man die Rechtsprechungsentwicklung im Bereich der Scheinselbständigkeit der letzten Jahre genau, wird deutlich, dass es für Unternehmen immer schwerer wird, „compliant“ im Bereich des sogenannten Drittpersonales zu agieren.
Das gilt insbesondere für den Einsatz von freien Mitarbeiter:innen im Kontext des Scheinselbständigkeitsrisikos. Es fehlen klare Regeln, an denen sich z.B. Einkauf, Rechtsabteilung, Compliance Officer und Geschäftsführende orientieren können. Die Abgrenzung der selbstständigen Tätigkeit von der abhängigen Beschäftigung ist damit in die Verantwortung des Unternehmens und in der Folge in die Organisationsverantwortung der Geschäftsführenden gelegt.
Diese müssen in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG) sowie der Richtlinien und Vorgehensweisen der Deutschen Rentenversicherung (DRV) wie auch der Grundsätze der Rundschreiben der Spitzenverbände über die Kriterien Weisungsgebundenheit, Eingliederung in den Betrieb und eigenes unternehmerisches Risiko entscheiden bzw. die Entscheidungsfindung organisieren. Oft ist dies für Unternehmen jedoch so gut wie unmöglich.
Was ist das Risiko?
Wenn freie Mitarbeiter:innen von der Art ihrer Tätigkeit her Arbeitnehmer:innen sind, jedoch als Selbstständige auftreten, gelten sie in der Sozialversicherung als versicherungspflichtige Arbeitnehmer:innen und sind scheinselbständig. Eine Scheinselbstständigkeit kann hohe Strafen mit sich bringen, sobald die Deutsche Rentenversicherung, der Zoll oder das Finanzamt davon erfahren.
Es drohen in jedem Fall Beitragsnachzahlungen für die letzten nicht verjährten vier Jahre und dabei sowohl Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmeranteile. Ein Rückgriffsrecht auf die/den Scheinselbständige:n besteht nicht. Sollte dem Unternehmen Vorsatz angelastet werden, bezieht sich die Rückforderung sogar auf 30 Jahre.
Hohe Strafen
Bei vorsätzlichem Handeln werden zudem Säumniszuschläge in Höhe von einem Prozent pro Beitrag je Monat erhoben. Wird die Scheinselbstständigkeit als Schwarzarbeit eingestuft, wird das gezahlte Honorar als Netto-Honorar gewertet und es erfolgt eine Hochrechnung auf den Bruttolohn, was wiederum zu einer deutlichen Erhöhung der Nachzahlungsforderung führt. In diesen Fällen drohen zudem noch Bußgelder von bis zu 50.000 Euro.
Auch die Staatsanwaltschaften nehmen diese Angelegenheit ernst. Arbeitgeber:innen, und damit die Organe und Geschäftsführenden der Gesellschaften, die der Einzugsstelle Beiträge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wurde oder nicht, vorenthalten, werden mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 266a Strafgesetzbuch (StGB)).
Vorsicht auch bei Gesellschaften
Und auch sogenannte „Umgehungskonstellationen“ sind heute bekannt und „ausgeurteilt“. So entschied das LSG Baden-Württemberg am 25.10.2021, dass bei der Beauftragung einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) eine Scheinselbstständigkeit vorliegen kann, wenn die GbRs nur zum Schein zur Umgehung der Sozialversicherungspflicht gegründet wurden. Die Gründung einer sogenannten Ein-Mann-GmbH schützt ebenfalls nicht pauschal vor dem Vorwurf der Scheinselbstständigkeit.
Unsere Erfahrung zeigt, dass sich besonders die Unternehmer:innen einer „Ein-Mann“-GmbH einer Prüfung durch die DRV unterziehen müssen. Denn auch in diesem Zusammenhang geht die DRV regelmäßig davon aus, dass dies als Umgehung der gesetzlichen Vorschriften genutzt wird. Vorsicht ist also nicht nur bei der Beauftragung einzelner Personen, sondern auch bei der Beauftragung von Gesellschaften geboten.
Was ist zu tun?
Einen unzweifelhaft rechtssicheren Einsatz von freien Mitarbeitern gibt es nicht. Persönliche Risiken der Organhaftung können jedoch reduziert werden, indem nachvollziehbare Prozesse zur Abgrenzung von freien Mitarbeiter:innen zu Arbeitnehmer.innen im Unternehmen implementiert und dokumentiert werden.
Sofern dies in der sozialversicherungsrechtlichen Betriebsprüfung nachgewiesen werden kann, ist der Vorsatzvorwurf so gut wie ausgeschlossen. Konsequenz: Die Haftung ist auf vier Jahre begrenzt; Säumniszuschläge und Strafen unwahrscheinlich. Daher sollten Organe Expertenteams beauftragen, die die komplexen Abgrenzungskriterien in einen möglichst digital unterstützten Prozess einbinden. (hp)
