Im Eilbeschluss des Oberverwaltungsgerichts NRW zur gestoppten Einbauverpflichtung ging es in der Begründung auch vor allem um die Kompetenzüberschreitungen des Bundesamts für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI). Dabei hätte der Gesetzgeber hier durchaus gegensteuern können, das ergibt sich aus einem Vortrag von Sebastian Schnurre von der Kanzlei Assmann Peiffer während eines Webinars des Bundesverbands Neue Energiewirtschaft (BNE) zu dem Thema.
Der Rechtsanwalt, der das erfolgreich klagende Unternehmen aus Aachen vertritt, skizziert dabei die Kritikpunkte des Gerichts. Schnurre betonte auch, dass sein Mandant nur äußerst ungern das Klageverfahren angestrebt habe. Es habe sich allerdings nach ausführlicher Korrespondenz im Gespräch mit den Behörden keine vernünftige Lösung ergeben.
Ausschluss von RLM-Gruppe, steuerbare Verbraucher und Erzeugungsanlagen war nicht rechtens
Betrachtet man die Allgemeinverfügung (Kasten), leiten sich daraus zwei Rechtsfolgen für grundzuständige Messstellenbetreiber ab: Sie müssen von sofort an ihren Ausstattungspflichten nachkommen, sprich, wer in den nächsten drei Jahren nicht zehn Prozent der vom Pflichteinbau betroffenen intelligenten Messsysteme ausrollt, verliert seine Grundzuständigkeit. Zweitens: Messstellenbetreiber dürfen ab dann nur noch zertifizierte Messsysteme einbauen.
Allerdings, dies sei ein entscheidender Punkt gewesen, so Schnurre: In der Allgemeinverfügung gilt die Einbaupflicht nicht für alle Messstellen, sondern nur für bestimmte. Sprich Zählerstandsgangmessung bei Letztverbrauchern, steuerbare Anlagen nach § 14a EnWG sowie Erzeugungsanlagen nach EEG und KWK sind von der Pflicht ausgenommen.
Das OVG stellte hier fest, das BSI hat keine Kompetenz, nach Einsatzbereichen oder Einbaugruppen zu differenzieren. So sei es bei der RLM-Messung nicht zulässig, die technischen Möglichkeiten zu verneinen. Nach Auffassung des OVG gibt es weder eine gesetzliche Grundlage noch verständliche Gründe für die Herausnahme von RLM-Zählern aus dem Anwendungsbereich der Allgemeinverfügung. Ebenso sei das BSI bei der Gruppe steuerbarer Verbraucher und der Erzeugungsanlagen nicht befugt gewesen, diese auszuschließen. Wenn die Geräte die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sei es Sache des Gesetzgebers, dies zu ändern. Das BSI habe hier keine Annexzuständigkeit.
Interoperabilität: Nachweis durch Versicherung der Hersteller
Insgesamt habe sich das Gericht nicht mit allen Erwägungen auseinandergesetzt, sondern nur mit Schwerpunkten: Dazu gehört auch die fehlende Interoperabilität. So habe das BSI Erklärungen der Gateway-Hersteller entgegengenommen, in denen diese versicherten, ihre Geräte seien richtlinienkonform. An dieser Stelle, so Schnurre, habe das Gericht befunden, dies reiche nicht als Nachweis. Zudem habe die Bonner Behörde keinen Zeitpunkt der Nachweispflicht zur Interoperabilität festgelegt. Ausgeschlossen sei, dass eine Zertifizierung auch nach dem Einbau und der Inbetriebnahme des Gateways erfolgen könne.
Hinzu kommt die Anlage VII deren Legitimation der Gesetzgeber verschlief. Hintergrund ist die im § 22 Abs. 2 des MsbG zitierte Technische Richtlinie TR-03109 die sogenannte Stammrichtlinie. Darin finden sich die 13 Tarifanwendungsfälle (TAF), also Funktionen, die ein Gateway erbringen muss. Mit der 2019 beigefügten Anlage VII änderte das BSI die Stammrichtlinie ab und schuf statt einem Universal- ein Basisgeräteprofil, das nur noch die TAF 1, 2, 6 und 7 als zwingend notwendig vorsieht, während die anderen TAFs optional sind. Für den Startschuss habe es dem BSI genügt, dass nur diese vier TAF abgedeckt wurden.
Anlage VII rechtswidrig
Laut OVG ist die Anlage VII jedoch "sowohl formell als auch materiell rechtswidrig". So verpasste es das Bundeswirtschaftsministerium, diese Anlage zu legitimieren, weshalb sie bislang nicht den Standardisierungsausschuss durchlaufen habe. Dem Gericht reiche es nicht, wenn sich BSI und Bundesnetzagentur abgestimmt haben, so Schnurre und folgert: "Das BMWi hat zu lange gewartet".
Plausibilisierung nicht außerhalb des Gateways
Des Weiteren bemängelte das Gericht, dass die Plausibilisierung der Ersatzwertbildung nun auch außerhalb des Gateways geschieht. Dies sei aber nicht im § 24 Abs. 1 MsbG vorgesehen, bzw. dürften die Gateways nur zertifiziert werden, wenn die Plausibilisierung und Ersatzwertbildung im Gateway selbst geschehen. Zwar habe es auf Beschluss der BNetzA hin Anpassungen der Vorgaben für die MaKo 2020 gegeben, die die Plausibilisierung, Aufbereitung und Übermittlung von Messwerten nur im und aus den IT-Systemen der Messstellenbetreiber vorsehen. Das Gesetz sehe aber vor, dass grundsätzlich in den Gateways die Plausibilisierung erfolgen müsse.
Spannend sei nun die Frage, wie der Eilbeschluss auszulegen ist, ob er für alle gilt oder nur für die Prozessparteien, also "inter partes". Schnurre sieht darin eine klare Inter-Patres-Vereinbarung, die Wirkung des Beschlusses sei ganz klar auf den Einzelfall bezogen. Der Vollzug – also das Aussetzen der Einbauverpflichtung – gilt damit nur für die Prozessparteien. Die Hauptsache am Verwaltungsgericht Köln könne zudem mehrere Instanzen – insgesamt drei mögliche – durchlaufen, was einige Jahre dauern könne.
Mögliche Folgen des Urteils
Zu den weiteren 50 Klagen vermerkte Schnurre, dass es sich hier um eine andere Interessenslage als bei seinem Mandanten handle und damit auch unterschiedliche Rechtsfolgen. Bei Zählerherstellern gehe es darum, dass sie ihre Geräte an den Mann bringen wollen. Bei Messstellenbetreibern drehe es sich stattdessen um die Erfüllung der Einbaupflicht. "Es würde mich allerding sehr überraschen, wenn diese Verfahren anders ausgehen", so Schnurre. Denn die Urteilsgründe seien schon "heftig".
Grundzuständige Messstellenbetreiber haben das Problem, wenn nun inter partes gelten sollte und sie sich nicht gerichtlich gewehrt haben, dass sie, wenn sie nicht innerhalb von drei Jahren die zehn Prozent-Hürde bei den verbauten intelligenten Messsystemen erreichen, der Verlust der Grundzuständigkeit drohe.
Herausforderung: Kunden, die kein iMSys wollen
Auf ein weiteres Problem wies Rechtsanwältin Anna von Bremen von der Kanzlei Raue hin: Wehre sich ein Kunde gegen den Einbau eines intelligenten Messsystems könnte dieser Erfolgschancen haben. "Ich würde grundzuständigen Messtellenbetreibern abraten, bei Kunden, die die Geräte nicht wollen, intelligente Messsysteme einzubauen". Von Bremen hält eine Wirkung des Eilbeschlusses für alle Marktteilnehmer und nicht nur für die prozessierenden Parteien zudem für nicht unwahrscheinlich.
"Wenn der Eilbeschluss allerdings für alle gilt, wird es juristisch kompliziert", so von Bremen. Bislang sei diese Diskussion aber eher akademisch. "Ich glaube man wird eine Lösung finden, ich wünsche mir, dass die Unsicherheit nicht so lange dauert", bilanzierte Schnurre noch zum Schluss des BNE-Webinars.
Inzwischen erwarten Branchenkreise nach ZfK-Informationen, dass sich die beiden Bonner Behörden – Bundesnetzagentur und BSI – in nächster Zeit zu dem Urteil äußern. So wäre es beispielsweise denkbar, dass beide den Vollzug des Rollouts für alle ausetzen – und damit die inter partes Diskussion obsolet wäre. Auf eine weitere Lösung weist das Gericht selbst: "Sollten die Mindestanforderungen tatsächlich nicht erfüllbar sein, ist es gegebenfalls Sache des Gesetzgebers, diese zu ändern", heißt es im Eilbeschluss. (sg)
