Kommt es zum Ausspruch einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung, entscheiden Unternehmen oftmals, auf die Arbeitsleistung der gekündigten Arbeitnehmer zu verzichten und diese unwiderruflich freizustellen. In Arbeitsverträgen sind solche sogenannten Freistellungsklauseln Standard.
Belaufen sich die Freistellungsphasen auf mehrere Monate, mehrten sich in der Vergangenheit die Fälle, in denen sich Unternehmen mit ihren gekündigten Arbeitnehmern über die Frage stritten, ob sich diese während der Freistellungsphase nicht um eine zeitnah neue anderweitige Beschäftigung hätten bemühen müssen, um das Lohnrisiko für ihren Noch-Arbeitgeber zu reduzieren.
Wie intensiv muss der Angestellte nach neuem Job suchen?
Gestritten wird in diesem Zusammenhang über das Ausmaß der notwendigen Bemühungen. Juristisch geführt wird dieser Streit unter der Überschrift der Anrechnung von anderweitigem potenziellem Arbeitslohn beziehungsweise des böswilligen Unterlassens selbigen. Denn nach § 615 Satz 2 BGB muss sich derjenige den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Aus den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in der Vergangenheit, dass Arbeitnehmer verpflichtet seien, potenzielle Erwerbschancen aktiv nachzuverfolgen, schließen viele Unternehmen, dass dies auch in der Freistellungsphase während des Laufes der ordentlichen Kündigungsfrist gelte.
Das BAG hat dem in seiner Entscheidung vom 12.2.2025 eine Absage erteilt. Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, die Gehaltszahlung in der Freistellungsphase einfach einzustellen.
Arbeitgeber schickte 43 Stellenangebote
In einem seit knapp vier Jahren bestehenden Arbeitsverhältnis kündigte der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer ordentlich und stellte diesen unter Gewährung von dessen Resturlaub unwiderruflich von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung frei. Der gekündigte Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage.
Während der Freistellung schickte der Arbeitgeber seinem gekündigten Arbeitnehmer 43 Stellenangebote aus Jobportalen. Auf sieben dieser Stellenanzeigen bewarb sich dieser, allerdings erst zum Ende der Kündigungsfrist. Dies veranlasste den Arbeitgeber, die Gehaltszahlung für den letzten Monat der Kündigungsfrist einzustellen mit der Begründung, sein gekündigter Arbeitnehmer wäre verpflichtet gewesen, sich während der Zeit der Freistellung auf die von ihm überlassenen Stellenanzeigen zu bewerben.
Da er dies unterlassen habe, müsse er sich nach § 615 Satz 2 BGB fiktiven anderweitigen Verdienst mindestens in Höhe des bei der Beklagten bezogenen Gehalts anrechnen lassen. Der gekündigte Arbeitnehmer klagte daraufhin auch seine ausstehende Gehaltszahlung ein.
Vergütungsverpflichtung des Arbeitgebers besteht weiterhin
Das BAG folgte der Argumentation des Unternehmens nicht. Es entschied, dass sich der Arbeitnehmer nicht den (fiktiven) anderweitigen Verdienst nach § 615 Satz 2 BGB hätte anrechnen lassen müssen. Denn eine solche Anrechnung sei nur dann gerechtfertigt, wenn er wider Treu und Glauben (§ 242 BGB) untätig geblieben wäre.
Aus der Billigkeitsregelung des § 615 Satz 2 BGB folge, dass der Umfang der Obliegenheit des Arbeitnehmers zu anderweitigem Erwerb nicht losgelöst von den Pflichten des Arbeitgebers beurteilt werden könne. Im vorliegenden Fall habe aber das Unternehmen nicht dargelegt, dass ihm die Erfüllung des aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden, auch während der Kündigungsfrist bestehenden Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers unzumutbar gewesen wäre.
Und genau dies ist der Knackpunkt. Im deutschen Arbeitsrecht besteht ein Beschäftigungsanspruch seitens der Arbeitnehmer und eine Beschäftigungspflicht seitens des Arbeitgebers. Dies gilt auch während der ordentlichen Kündigungsfrist.
Arbeitsverhältnis endet nicht mit Freistellung
Entscheidet nun ein Unternehmen, freiwillig auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers unwiderruflich zu verzichten, trifft es eine wirtschaftliche Entscheidung. In diesem Fall ist auch dem Arbeitnehmer nicht vorzuwerfen, dass er sich während dieser Freistellungsphase keine anderweitige Beschäftigung gesucht hat, um die wirtschaftliche Belastung bei seinem bisherigen Arbeitgeber zu reduzieren.
Das BAG formuliert klar: "Verletzt der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht durch eine einseitige Freistellung des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist {...}, wäre es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren, vom Arbeitnehmer die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit schon während des unstreitig noch bestehenden Arbeitsverhältnisses zu verlangen und damit dem Arbeitgeber, der sich seiner Beschäftigungspflicht entzieht, auch noch zu einer Befreiung von seiner Vergütungspflicht zu verhelfen."
