Kommunale Energieversorgungsunternehmen sind von der aktuellen Energiekrise unmittelbar betroffen. Einerseits müssen sie die Energieträger Strom und Gas zu einem Vielfachen der Kosten als noch vor einem Jahr am Markt einkaufen, andererseits können sie diese Preissteigerungen derzeit nicht sofort an die Kunden weitergeben und zudem sind sie vielfach gezwungen, die Grundversorgung sicherzustellen. In dieser kritischen Situation bestehen erhöhte Anforderungen an den Aufsichtsrat, die Geschäftsleitung und auch den Gesellschafter. Nachfolgend werden die Herausforderungen und bestehende Lösungsmöglichkeiten vorgestellt.
1. Auswirkungen auf die Organe Aufsichtsrat und Geschäftsleitung
a. Aufsichtsrat
In kommunalen Versorgungsunternehmen ist in der Regel ein Aufsichtsrat eingerichtet, auf den die Regelungen des Aktiengesetzes vielfach Anwendung finden. Auch bei den Gestaltungen, in denen ein eigenes Regime vereinbart wurde, hat der Aufsichtsrat die Pflicht, die Geschäftsleitung zu überwachen.
Der Aufsichtsrat kommt seiner Überwachungspflicht nach, indem er die Unternehmensorganisation, die Kontroll- und Compliance-Systeme und den Jahres- und Konzernabschluss nebst Lageberichten und Prüfberichten des Abschlussprüfers sowie die Berichte der Geschäftsleitung sorgfältig prüft und erörtert. Der Aufsichtsrat hat sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft zu verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen und Informationsrechte auszuschöpfen.
Die Intensität der Überwachung ist der Lage der Gesellschaft anzupassen, so dass in Krisensituationen die Überwachungstätigkeit entsprechend der jeweiligen Risikolage intensiviert werden muss. Die Pflicht zur eigenen Urteilsbildung betrifft hierbei jedes einzelne Mitglied.
Die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates muss sich in der Energiekrise auf das operative Geschäft des eigenen Unternehmens konzentrieren. Die besondere Aufmerksamkeit sollte sich auf solche Geschäfte richten, die zu strategischen und operativen Krisen des Unternehmens führen können, wozu insbesondere der Abschluss von großvolumigen bzw. langfristigen Beschaffungs- und Lieferverträgen zählen.
Der Aufsichtsrat hat sicher zu stellen, dass er die zur Verfügung gestellten Informationen inhaltlich verstehen, auswerten und Informationslücken ausmachen kann. Sollte die Informationstiefe für die Überwachungsintensität nicht ausreichen, sind bei der Geschäftsleitung ergänzende Informationen angefragt werden. Soweit für die Überwachungstätigkeit notwendige Informationen nicht, oder nicht in ausreichender Qualität zur Verfügung gestellt werden, müssen diese auf Anforderung des Aufsichtsrates extern beschafft werden. Dies gilt auch für Expertenrat.
b. Geschäftsleitung
Die Geschäftsleitung hat dafür Sorge zu tragen, dass sich das Unternehmen rechtstreu verhält (externe Pflichtenbindung). Hinzu tritt die interne Pflichtenbindung, nach der sich die Geschäftsleitung an die Binnenpflichten gegenüber dem Unternehmen aus Gesetz, Satzung und Anstellungsvertrag zu halten hat. Die Geschäftsleitung soll ein Überwachungssystem einrichten, das gefährdende Entwicklungen für den Fortbestand der Gesellschaft möglichst frühzeitig erkennt. Als bestandsgefährdende Entwicklung gelten dabei nachteilige Veränderungen, die sich so wesentlich auf die Vermögens-, Ertrags- oder Finanzlage des Unternehmens auswirken können, dass das Insolvenzrisiko erheblich gesteigert oder hervorgerufen wird. In diversifizierten Unternehmensverbünden mit Aufgaben des steuerlichen Querverbundes nimmt die konzernweite Liquiditäts- und Renditeplanung einen erhöhten Stellenwert ein.
Im Zusammenhang mit der krisenbedingten erhöhten Überwachungspflicht des Aufsichtsrates hat die Geschäftsleitung die Berichtspflichtensorgfältig zu erfüllen, da andernfalls der Aufsichtsrat seine Überwachungspflicht nicht erfüllen kann.
Es steht zu befürchten, dass die Energiekrise Unternehmenskennzahlen und -ergebnisse negativ beeinflusst, was die variable, erfolgsabhängige Vergütungskomponente sowie ggf. die betriebliche Altersversorgung der Geschäftsleitung betreffen kann. Diese Aspekte sollten schon jetzt mit dem zuständigen Gremium besprochen und substituiert werden.
2. Haftungsvermeidung und D&O Versicherung
In dieser Krisensituation sollte für die Geschäftsleitung und den Aufsichtsrat die Haftungsvermeidung durch rechtskonformes Verhalten im Fokus stehen.
a. D&O Versicherung
Erfüllt die Geschäftsleitung ihre Pflichten und/oder der Aufsichtsrat seine Überwachungs- und Beratungspflichten nicht oder nicht ordnungsgemäß, so besteht eine betragsmäßig unbegrenzte, wenn auch in der Praxis durch eine D&O-Versicherung abgemilderte persönliche Haftung. Um eine Haftung zu vermeiden, muss die Geschäftsleitung und der Aufsichtsrat bzw. das betroffene Aufsichtsratsmitglied nachweisen, seine Pflichten nicht „vorsätzlich“ verletzt zu haben. Das deutsche Recht fasst den Begriff des Vorsatzes sehr weit. Es kann für ein vorsätzliches, das Eingreifen des Versicherungsschutzes ausschließendes Verhalten ausreichen, wenn die Geschäftsleitung und/oder Aufsichtsrat bzw. das betroffene Aufsichtsratsmitglied die Pflichtverletzung zwar nicht angestrebt, sich aber auch nicht ernsthaft um ihre Vermeidung bemüht hat, indem z. B. erkennbaren Anzeichen für ein Fehlverhalten der Geschäftsleitung oder für das Vorliegen erheblicher Missstände schlicht nicht oder nicht sorgfältig genug nachgegangen wird (sog. „bedingter Vorsatz“). Mitunter sehen Versicherungspolicen die wissentliche Pflichtverletzung als Verschuldensmaßstab an.
Insoweit wird sich die Geschäftsleitung und/oder der Aufsichtsrat bzw. das betroffene Aufsichtsratsmitglied regelmäßig nur dann von Haftungsrisiken befreien können, wenn es entweder selbst alles zur Haftungsvermeidung Mögliche getan oder sich bei der Prüfung der in Frage stehenden Maßnahme fachkundig hat beraten lassen und die verbleibenden Risiken nicht mehr erkennen oder vermeiden konnte bzw. sie nach den Grundsätzen der sog. Business Judgement Rule (BJR) hinnehmen durfte. Jedenfalls ist eine sorgfältige Protokollierung der Sitzungen und der Berichte unerlässlich.
b. Unternehmerisches Ermessen und BJR
Der Geschäftsleitung und dem Aufsichtsrat steht grundsätzlich ein weites unternehmerisches Ermessen zu. Eine unternehmerische Entscheidung liegt vor, wenn keine zwingende Handlungsvorgabe besteht, sodass rechtlich zwischen Handlungsalternativen ausgewählt werden darf.
Nach der für die AG und GmbH geltende BJR wird ein pflichtgemäßes Handeln der Geschäftsleitung und des Aufsichtsrates unwiderleglich vermutet, wenn das Organ bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Werden diese Entscheidungsprozesse nicht eingehalten, tritt die unwiderlegliche Vermutung des pflichtgemäßen Verhaltens nicht ein. Eine Pflichtverletzung liegt somit dann vor, wenn die Grenzen eines verantwortungsbewussten, am Unternehmenswohl orientierten und auf sorgfältig ermittelter Entscheidungsgrundlage beruhenden Handelns deutlich überschritten sind bzw. die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt werden.
Eine angemessene Informationsgrundlage erfordert nach Auffassung des BGH, dass der Geschäftsleiter/Aufsichtsrat „in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren rechtlichen und tatsächlichen Informationen auszuschöpfen“ habe. Eine verständliche Darstellung der Entscheidungsparameter der Geschäftsvorfälle in den Berichten an den Aufsichtsrat sowie eine entsprechende Protokollierung ist eine wesentliche Grundlage, um in den Genuss der BJR zu gelangen.
3. Gesellschafter
a. Kommunale Gesellschafter
Zwar trifft den kommunalen Gesellschafter keine unmittelbare rechtliche Handlungspflicht, indes sollte er sich intensiv seitens der Geschäftsleitung informiert halten und beobachten, ob der Gesellschaftszweck des Unternehmens bzw -verbundes eingehalten werden kann. In Konstellationen mit Querverbundsgestaltungen wird die Finanzierbarkeit von erheblicher Relevanz sein. Sollten Finanzhilfen gewährt werden müssen, sind die Regelungen des EU-Beihilfenrechts zu beachten. Im Falle einer europarechtswidrigen Beihilfe droht eine Pflicht zur Rückgewähr der erlangten Mittel für die nächsten zehn Jahre. Die Aspekte (Aufrechterhaltung des steuerlichen Querverbundes / Zuschüsse / Beihilfen) bedürfen einer permanenten Beobachtung. Mögliche flankierende Maßnahmen, etwa die Schließung von Bäderbetrieben sind auf ihre möglichen Folgewirkungen zu untersuchen.
b. Beteiligungen
Soweit kommunale Gesellschaften an anderen Versorgungsgesellschaften beteiligt sind, ist die Geschäftsleitung und der Aufsichtsrat angehalten, die wirtschaftliche Situation dieser Beteiligung intensiv im Blick zu halten. Die Geschäftsleitung sollte über die wesentlichen Kennzahlen und den Geschäftsverlauf regelmäßig gegenüber dem Aufsichtsrat berichten bzw. dieser den Bericht einfordern. (hil)
